İnsanlık tarihi kadar eski olup, “son doğan insan kadar da güncel olmak zorunda olan” ceza ve ceza muhakemesi hukuku sistemleri, toplumların gelişimiyle olduğu kadar, bireylerin hak ve hürriyetlerine ilişkin -artık tartışmasız hale gelen- temel insan hak ve hürriyetleri öğretisi kapsamında da gelişip şekillenmektedir.
Ceza infaz sistemlerinin de bu gelişmelerden uzak kalması düşünülemez. Günümüzde, toplumun engelli bireylerinin, ceza, ceza muhakemesi ve infaz konularıyla karşılaştıklarında, bu bireylere özgü ve diğer sağlıklı bireylerden farklı şekilde, bir takım düzenleyici normların bulunup bulunmadığı, varsa ne şekilde olduğu, eksik alanlarda ne tür normatif düzenlemeler yapılarak, bu konularda devlete düşen pozitif yükümlülüklerin yerine getirilmiş olacağı konuları üzerinde düşünülmesi gereken hukuk alanları niteliğindedir.
Ceza hukukunda, engelliler, çocuklar ve diğer yoksunluk içinde bulunanlar için, genel hükümlerde yapılan ve cezada indirim içeren birtakım düzenlemeler, 5237 sy. TCK’ nın “İkinci Kitabı”’nda yer alan ve suçlarla yaptırımlarının düzenlendiği “Ceza Özel Hukuku” olarak adlandırılan bölümde, çocuklar, engelliler, kadınlar ve diğer güçsüz durumda olanlara karşı gerçekleştirilen eylemlere karşı yapılan ağır düzenleyici normlar şeklinde görülmektedir. Ceza muhakemesinde ise, bu tür durumlarda olanlar için, muhakemeyi kolaylaştırıcı düzenlemelere kanunda yer verilmiştir.
Bunların yanı sıra, hükmün kesinleşmesi sonrasında, cezanın infazında devreye giren 5275 Sayılı “Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun(CGİK)”’da da (gelişen “pozitif statü hakları-pozitif ayrımcılık” öğretisi kapsamında) özellikle engelliler, çocuklar, gençler, yaşlılar ve kadınlar için diğer bireylerden farklı bir takım lehe düzenleyici hükümler getirilmiştir.
Bu yazının ana konusu özellikle “engelli bireylerin infazı” konusunda, yasalarda yer alan düzenlemeler ve bunun pratikteki yansımaları üzerine olacaktır. Bu konu infaz hukukunda üzerinde pek durulmayan ve boşluklar içeren bir konudur. İlk kez, 2008 yılında Antalya Barosu tarafından gerçekleştirilen bir sempozyumda ele alınan bu konuyla ilgili olarak, konunu halâ üzerinde doktrinde yeterince durulmamış olması ve günümüze kadar gelişen süreçte yeni gelişmelerin aktarılması zorunluluğu bu yazının hazırlanma gerekçesini oluşturmuştur.
ENGELLİ/ENGELLİLİK KAVRAMLARI;
Engelli kavramı bir sıfat olup, “engeli olan, mânialı, vücudunda eksik veya kusuru olan, özürlü”, engellilik ise; “engelli olma durumu” tanımlanmaktadır. Özür, “bir kusurun, bir suçun elde olmadan yapıldığını ileri sürme veya bir kusurun hoş görülmesini gerektiren sebep, mazeret veya sakatlık, bozukluk, eksiklik veya elverişsizlik”, “özürlü” ise; “özrü olan, engelli, kusuru olan, defolu (Gebrechen-Gebrechlichkeit)” olarak tanımlanmaktadır.
Sakatlık durumunu tanımlayabilmek amacıyla özürlü, engelli, sakat kelimelerinin her biri farklı şekillerde kullanılmakta olup, önceleri bazı metinlerde sakat, bazılarında özürlü kelimeleri benimsenmiştir., 5278 sy. Kanun, ilk ihdas edildiğinde, isim olarak kanunun adında ve içeriğinde “özürlü” kelimesini kullanmış, ancak 25/4/2013 tarihli ve 6462 sayılı Kanunun 1 inci maddesiyle yapılan değişiklikle; kanunun adı “Engelliler Hakkında Kanun” olarak değiştirilerek, 6462 sy. Kanunun ikinci maddesiyle de bu kanun ve diğer kanunlarda ve kararnamelerde yer alan “özürlüleri” ve “özürlülere” ibareleri sırasıyla “engellileri” ve “engellilere” şeklinde değiştirilmiştir. Ancak halen AY m. 10 (Ek fıkra) 3’te “özürlü” kelimesi yer almaya devam etmektedir.
Artık, kanun koyucunun da kabul ettiği ve genel kabul gören haliyle “engelli” kelimesi kullanılmaktadır. Kullanılacak tabirin, özellikle bu durumda olan kişileri bir kez daha üzüp mağdur etmeyecek, ancak hali de anlatmaya yetecek şekilde seçilmesi özel önem taşımaktadır. Bu nedenle biz de çalışmamızda kanundaki tanımla ve uygulamadaki genel kabulle de bağlantılı olarak “engelli” kelimesini kullanmayı uygun bulmaktayız.
“BM Engelli Kişilerin Haklarına Dair Bildiri (1975)’” nin 1. maddesine göre; “Engelli kişi “fiziksel ve zihinsel yeteneklerinde doğuştan veya sonradan meydana gelen yoksunlukların sonucu olarak, kısmen veya tamamen kendi başına normal bireysel ve/veya sosyal yaşam yaşayamayan kişileri” ifade etmektedir.
5378 sy. Kanun engelliyi; “fiziksel, zihinsel, ruhsal ve duyusal yetilerinde çeşitli düzeyde kayıplarından dolayı toplumun diğer bireyleriyle birlikte eşit koşullarda tam ve etkin katılımını kısıtlayan tutum ve çevre koşullarından etkilenen birey” olarak ((Değişik:6/2/2014-6518/63 m.) m. 3/1-c bendi) tanımlamış, engellilik durumunu da “bireyin engelliliğini ve engellilikten kaynaklanan özel gereksinimlerini, uluslararası yöntemleri esas alarak belirleyen derecelendirme, sınıflandırmalar ve tanılamalar ((Değişik:6/2/2014-6518/63 m.) m. 3/1-e bendi)” olarak belirtmektedir.
Önceki metninde yer alan tanımlamaya göre değişiklik içeren bu tanımlama, uluslararası metinlere ve AY m. 10’a uygun bir tanımlama niteliği almıştır.
Günümüzde, engelli kelimesi bedenen veya aklen yoksunluğu bulunan kişilerin bu eksikliklerinin dildeki en yumuşak karşılığını kullanabilmek gayretiyle kullanılmaktadır. Oysaki kullanılan kavramı bir başka gözle incelediğimizde “engelli olanın kişiler mi yoksa toplum ve toplumun bakış açısı mı olduğu” üzerinde ayrıca konuşulması gereken sosyal bir olgu ve sorunu oluşturmaktadır.
Bedenen veya aklen standart durumda olmayan/olamayan bir kişinin, eksik veya kusurlu sıfatlarıyla tanımlanması, belli bir yoksunluğa mensup olarak gösterilmesinin ne derece doğru olduğu ayrı bir tartışma konusudur. Aynı şekilde, pek çok engelli bireyin, -gelişmiş birtakım yanları nedeniyle- sağlam ve tam denilebilecek bireylerden ne kadar fazla olabildikleri de başka bir tartışmanın ilk kanıtı olacak niteliktedir.
“Dünya Sağlık Örgütü” (WHO)’ nün 2011 tarihli “Dünya Engellilik Raporu”’ndaki tespitlerinde, 2010 yılı tahminlerine göre dünya nüfusunun yaklaşık %15’nin engellilik durumu yaşadığı, bunun, “Dünya Sağlık Örgütünün” 1970 yılında yaptığı %10’luk tahmini rakamın çok üzerinde olduğu ve bu sayının gittikçe artmakta olduğu belirtilmektedir. Dünyada tahmini engelli sayısı, “Dünya Sağlık Araştırması (World Health Survey)” sonuçlarına göre, 785 milyon (%15,6), “Küresel Hastalık Yükü (Global Burden of Disease)” raporuna göre ise 975 milyon (%19.2) civarındadır. Şiddetli engellilik sayısının ise 195 milyon olduğu da aynı raporda yer alan bilgilerdendir. Bu rapora göre, engelli sayısının artma nedenleri, nüfusun yaşlanması ve düşük gelirli ülkelerdeki hastalıklar, trafik kazaları, doğal afetler, çatışma, beslenme, madde bağımlılığı gibi çevresel ve diğer faktörlerdir.
Rapora göre; engelliliğin düşük gelirli ülkelerdeki etkileri daha fazla olmakta ve özellikle bu ülkelerde yaşlılıkla bağlantılı engellilik daha çok görülmektedir. WHO’nun raporunda, engellilerin bu durumları nedeniyle, daha kötü sağlık durumlarına sahip oldukları, daha düşük eğitim başarısı gösterdikleri, ekonomiye daha az katılabildikleri, bağımlılıklarının artması nedeniyle topluma katılımlarının kısıtlandığı, yoksulluğun engellilerde daha yoğun olduğunun saptandığı belirtilmektedir. “Engellilerin Haklarına İlişkin Sözleşme (Convention on the Rights of Persons with Disabilities)(CRPD)” ile uyumlu ve bu sözleşmeye destek olarak yapılan çalışmanın ürünü olan bu raporun devamında, uluslararası topluma ve BM sözleşmesine taraf olan devletlere, engellilerin toplumda bu yoksunlukları hissetmemeleri için yapılması gerekenlerle ilgili tavsiyeler sıralamakta, çeşitli ülkelerdeki engellilikle mücadelede yapılan tıbbi ve sosyal mücadele yöntemlerinden örnekler verilmektedir.
“Dünya Sağlık Örgütünün” ortalama engelli saptamasını esas aldığımızda, 2019 yılı itibarıyla ülkemizde 12 milyonun üzerinde engelli olduğunu söylemek abartılı bir tahmin olmayacaktır.
Bu konuda, tek ve son kaynak “Türkiye İstatistik Kurumu (TÜİK)” tarafından, 03.10.2011-31.12.2011 tarihler arasında “Adrese Dayalı Nüfus Kayıt Sistemi” (ADNKS)’nden elde edilemeyen verileri il düzeyinde sağlamak amacıyla 2.2 milyon haneyle ve tam sayım yöntemiyle yapılan “Nüfus ve Konut Araştırması”’nın sonuçlarıdır. Bu araştırmanın sonuçları 2013 yılı Temmuz ayında açıklanmıştır. Bu araştırmada elde edilen istatistiki verilerin de gösterdiği gibi, engelliler diğer sağlıklı bireylere göre daha az eğitim alabilmekte, daha az oranda çalışma hayatında iş bulabilmekte ve engelliler için gerekli olan sağlık ve bakım tesisleri gerekenin çok altında bulunmaktadır.
Özellikle kırsal kesimlerde, ailelerin, engelli mensuplarını saklama gayretleri nedeniyle, gerçekte bu sayıların daha fazla olması olasılığı yüksektir. Bu da meselenin sadece Türkiye ölçeğinde, aileleriyle beraber 20 milyon vatandaşımızı ilgilendiren “milli bir mesele” olduğunu göstermektedir. Milli meseleler ise ancak, herkesçe desteklenen bir tavır ve çabayla çözülebilir.
POZİTİF STATÜ HAKKI-POZİTİF AYRIMCILIK KAVRAMI
Halen herkesçe net bir tanımı yapılmamış olan insan hakları kavramı; “insan ve hak kavramları üzerine kurulu olan, dar anlamda bireyin insanda olmazsa olmaz kabul edilen temel hakları, geniş anlamıyla ise insanın birey olmaktan kaynaklanan haklarının tamamını ifade eden haklar bütününe” verilen genel isim olup, öznesi “birey-insandır.” Bu nedenle bu haklara sahip olmak belli bir topluma veya kollektiviteye mensup olma şartının da gerekmemesi demektir.
Kural olarak, “Devletin bireyin alanına müdahale etmediği, sınırlandırıcı işlem yapmaması ile güvence altına alınan haklar; negatif statü hakları” olarak adlandırılmaktadır. Bu haklar kısıtlı ve ölçülü bir denetime tabidir. Bu konuda hukukun genel ilkeleri aynı zamanda temel hak ve hürriyetlerinin de temeli olup AB hukukunun temelini oluşturmaktadır. AB sistemi içinde yer alan AİHM’nin temel amacı AİHS’de tanımlanan bu hak ve özgürlüklerin korunmasını sağlamaktır. Aynı şekilde AB bünyesinde, bu amaçla tüm vatandaşların yaşam seviyelerinin yükseltilmesi için “İstihdam, Sosyal Politika, Sağlık ve Tüketiciler Konseyi (EPSCO)” oluşturmuş ve bu amaçla çalışmalar yapmaktadır.
Gelişen uluslararası temel insan hak ve hürriyetlerine ilişkin öğreti ve devamındaki milletlerarasındaki norm çalışmaları, günümüzde “pozitif statü hakları” kavramını ortaya çıkarmış bulunmaktadır. Kanun önünde eşitlik ve kişilerin negatif statü haklarının tanınmasının, toplumda dezavantajlı bulunan grupların sorunlarına çözüm getirmediğinin süreç içinde anlaşılması sonrasında, “sosyal devlet ilkesinin” bir uzantısı olarak “pozitif statü hakları-pozitif ayrımcılık-devletin pozitif yükümlülükleri” kavramları geliştirilmiştir. Ülkemizde de temel insan hak ve hürriyetlerindeki gelişme 1961 AY’ sı ile belli bir düzeye gelmiş, 1982 AY’sıyla beraber bir takım olumlu gelişmeler sağlanmıştır. 1982 AY’nın 61. Maddesiyle “korunmaya, bakıma, yardıma ve rehabilitasyona muhtaç çocuk, sakat ve yaşlıların korunmasına yönelik olarak gerekli teşkilat ve tesislerin kurulması öngörülmüş, bunun devamında 2828 s. “Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kanunu” ile bu tür hizmetleri halkın da katılımı ve gönüllülük ilkesi çerçevesinde bir bütünlük içinde yürütülmesi norm altına alınmıştır Bu gelişmelerin yeterli düzeye ulaşamadığı doktrinde yazarlarca ifade edilmektedir.
Negatif statü hakları, daha çok, bireye karışmama şeklinde devlete yükümlülükler getirmektedir. Pozitif statü hakları ise Devlete aktif yükümlülükler yüklemektedir. “Pozitif Statü Hakları (ikinci kuşak haklar)” kural olarak, “Devletin birey alanına müdahale ederek düzenleyici işlem ve eylem yapması ile güvence altına alınan haklara” verilen isim olup, sosyal, kültürel ve ekonomik haklar bu kapsamda sayılmışlardır. Devlet bu konulardaki bireylerin taleplerini sahip olduğu imkanlar oranında karşılayacaktır. Pozitif statü hakları bireyi Devlete karşı korumaktan daha çok, bireye Devletten taleplerde bulunma hakkı veren niteliği nedeniyle “isteme hakları” da denilmekte olan haklardır. Bir başka anlatımla; pozitif statü hakları, “herkesçe varlığının kabul edilmesinin yeterli olmadığı ve tesisi için devlet ve yönetici iradeye ek sorumluluklar ve görevlerin yüklendiği alanlardaki haklar bütünüdür.”
Bireyin hakkının varlığının kabulü tek başına yeterli değildir. Dezavantajlı durumdaki bireylerin, diğer bireylerden farklı olarak bu haklarının kullanabilmeleri için ek imkanlara sahip olmaları gerekmektedir. Bu noktada yönetici irade sadece bu hakları tanımakla yetinmemeli ek yükümlülükler üstlenerek bu hakların kullanabilmelerini kolaylaştırmalıdır. Devletin bu tür durumlarda olumlu müdahalede bulunması görevi vardır. Engellilere ilişkin haklar da pozitif statü hakları kapsamında olduğu kabul edilen ve devletten ek yükümlülüklerin ve olumlu müdahalelerin beklendiği hallerdir.
Mart-1999 tarihli İstanbul Protokolü’nde de “çocuk, yaşlı ve engellillere işkencenin ve kötü muamelelerin önlenmesiyle” ilgili Devlet’lere çağrıda bulunulmaktadır.
AY’mızda 2010 yılında yapılan değişikte, AY’nın “Kanunlar Önünde Eşitlik” başlıklı 10. maddesine 12.09.2010 tarih ve 5982 sy. Kanun 1. maddesiyle eklenen Ek Fıkra’da; “Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz.” hükmünü koyarak, çocuklar, yaşlılar, özürlüler(engelliler), harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ve gaziler için pozitif yükümlülükleri Anayasal hüküm haline getirmiştir.
5378 sy. Kanun’da 6518 sy. Kanunun 63. maddesiyle 06.02.2014 tarihinde yapılan değişiklik sonrasında, 3. maddesinde engellilerle ilgili olarak engellilerin temel hak ve hürriyetlerinden yararlanmalarının önüne geçecek olan birtakım engelleri tanımlamaktadır.
Kanunun 3. maddenin birinci fıkrasının
(a) bendinde; “engelliliğe dayalı ayrımcılık temeline dayanan ve engellinin hak ve özgürlüklerden karşılaştırılabilir durumdakilere kıyasla eşit şekilde yararlanmasını engelleyen, kısıtlayan veya zorlaştıran her türlü farklı muameleyi “doğrudan ayrımcılık”” olarak kabul edilmekte,
aynı fıkranın (b) bendi, “görünüşte ayrımcı olmayan her türlü eylem, işlem ve uygulamalar sonucunda engelliliğe dayalı ayrımcılık temeliyle bağlantılı olarak, engellinin hak ve özgürlüklerden yararlanması bakımından nesnel olarak haklılaştırılamayan dezavantajlı bir konuma sokulmasını” “dolaylı ayrımcılık”, olarak kabul etmekte,
(d) bendinde ise; “siyasi, ekonomik, sosyal, kültürel, medeni veya başka herhangi bir alanda insan hak ve temel özgürlüklerinin tam ve diğerleri ile eşit koşullar altında kullanılması veya bunlardan yararlanılması önünde engelliliğe dayalı olarak gerçekleştirilen her türlü ayrım, dışlama veya kısıtlamayı “engelliliğe dayalı ayrımcılık”” olarak tanımlamaktadır.
ENGELLİ HAKLARI
Genel Olarak;
Konuyu infaz hukuku açısından incelemeye başlamadan önce, engelli kimliği ve hakları konusundaki fikri tartışmayı iyi yapmamız gereklidir. Engelli bir bireyi, engeli nedeniyle yargılamadan ve sınıflandırmadan önce, engelli bireye toplumsal ve kişisel bakış ve engellinin bu niteliği nedeniyle sahip olduğu ve artık pozitif statü hakları kapsamında sayılan haklarının neler olduğu ve bu hakların tesisi için toplum ve onu yönetenlerinin yükümlülüklerinin neler olduğunun iyi belirlenmesi zorunluluğu vardır. Yapılan sosyolojik, psikososyolojik araştırmalar toplumun ve yönetenlerin “engellileri ihmal ve göz ardı ettiğini” göstermektedir. Bizzat engellilerin aileleri ve yakınları engellileri evlerine hapsetme yolunu seçmektedirler. Toplum, “aileleri gardiyan, engellileri mahkûm, evleri hapishane” haline getirmektedir.
Engelliler, çocuklar, kadınların korunması ve yaşamlarını diğer bireylerle eşit şekilde sürdürebilmeleri için, ek olanakların sağlanması zorunludur. Bu nedenle, gelişen temel insan hak ve hürriyetleri öğretisi çerçevesinde, bu konular ön plana çıkmakta ve çeşitli bilim alanlarını etkileyerek biçimlendirmektedir.
Engelliler meselesi temelinde bir insan hakları meselesidir. Yerinde bir bakış açısına göre; “her canlı bir engelli adayıdır.” Yaşayan herkes gibi, şu an sağlıklı olan bireylerin ve keza bizlerin de bugün gözardı ettiğimiz bu kesimin üyesi olmamız olasılığı her zaman yanı başımızda durmaktadır.
Oysa ki; Dünya Sağlık Örgütü (WHO) “sakat kişinin itibarı ve güvenlik hakkı normal kişiden farklı değildir” demektedir. Yapılan istatistikler “engellilerde okuma-yazma oranının %53 olduğunu” göstermektedir. BM Genel Kurulunda kabul edilen “BM Engelli Hakları Beyannamesi” 3. maddesinde; “engellinin insan haysiyetine saygı gösterilmeli”, 4. maddesi; “engellilerde diğer insanların haklarına sahiptir”, 5. maddesi; “engellilerin kendine güvenmelerini sağlayacak tedbirler alınmalı”, 10. maddesi ise; “istismara ve kötü davranışlara karşı korunmalıdırlar” hükümlerini içermektedir.
Aynı bildirinin 11. maddesinde; “engelli kişilerin şahsiyetlerinin ve mallarının korunması için, nitelikli hukuki yardıma duydukları ihtiyaç kaçınılmaz ise, kendilerine bu tür bir hukuki yardım verilir. Engelli kişiler hakkında bir dava açılmış olması halinde uygulanacak olan usul kendilerinin fiziksel ve zihinsel şartlarını tam olarak dikkate alır” hükmü yer almaktadır.
Bu hüküm normatif hukukumuzda AY.’nın 61. maddesinde karşılığını bulmakta, AY. nın 61. maddesi; “Devlet sakatların korunmalarını toplum hayatlarına intibaklarını sağlayan tedbirleri alır” hükmünü içermektedir.
İnsan hakları teoreminde engelli için “HAK” olan Devlet için aynı zamanda “GÖREV”’dir.
Görüldüğü gibi engellilikten doğan haklar uluslararası ve ulusal hukuklarda “Pozitif Statü Hakkı” kapsamında sayılmakta ve engellilerle ilgili olarak sadece engellilerin özgürlüklerini güvence altına almayla yetinmeyerek, devlet ve yönetenlerin engelli durumda olanlar için ek görev ve sorumluklar da yüklenmektedirler. AİHM bu konuda net bir karar vermemişse de AİHS devlete bu konuda üç farklı yükümlülük yüklemektedir.